2018年中国民商事立法考研初试考察的知识点解析

2020年· 考情分析

2020年初试考察的知识点为汉代法律儒家化以及近代民事立法。其中汉代法律儒家化的题目属于基础题和送分题，需要在明确基础知识点的情况下，对其中涉及到的“等级制度”和“立法指导思想”展开多角度的“论”，而不是仅仅“述”，做到“人有我优”。近代中国民事立法体现了法律史学科鲜明的“以古证今”的特色，而非简单的死记硬背，需要考生有较强的法律史思维和全面的思维基础。21世纪中国民法典的编纂过程中，中国民商事立法的历史对当下拥有重要的借鉴意义，需要考生有较强的思维能力和论述水平。

笔试部分第一部分No.1考研初试

一、材料分析

材料如下

材料汉宣帝语（出自《汉书·宣帝纪》）

“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉。自今子首匿父母，妻子匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请延尉以闻。”

1.分析材料中汉宣帝时期对诉权行使的限制。

2.分析材料中对诉权限制所维护的等级制度。

3.分析材料中体现的立法指导思想。

解析1：分析材料中汉宣帝时期对诉权行使的限制

定位——说明——制度与思想的结合

解析：

第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题考察汉代亲亲得相首匿的原则。

第二步：在脑海中检索亲亲得相首匿原则的流变，其具体的内容。

第三步：对亲亲得相首匿原则进行评论，要有正反思维等不同的角度。并且要和亲亲得相首匿原则所体现的法律儒家化进程和儒家正统思想相结合进行论述。

第四步：答题：1、首先将本题的题目古文进行概括式翻译，点明其体现的是汉代的亲亲得相首匿原则，说明流变。2、阐述亲亲得相首匿原则的具体内容。3、评论该原则，结合法律儒家化和其所体现的法律思想。

详细答案：

1、本题展示的引文体现的内容是，父子与夫妇之间的诚爱与仁厚不可违背，如果地位卑的人隐匿地位尊的人犯罪则不追究责任，地位尊的人隐匿地位卑的人犯罪除非特殊情况也不追究责任。因此，其体现的是汉代的亲亲得相首匿原则。该原则发源于汉代，并且在后世不断沿用，至唐朝发展为同居相为隐原则，近代变法修律方得废止。

2、亲亲得相首匿原则是汉代重要的刑事法律原则，它主张亲属之间谋藏匿罪犯可以不负刑事责任（除谋反，大逆外）。来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论。其内容是：（1）对于卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不再追究刑事责任。（2）如果尊长亲属首匿卑幼亲属，除死罪上请减免外，其它也不负刑事责任。

3、亲亲得相首匿原则正是对儒家所提倡的家庭道德的一种维护，也是法律儒家化的典型表现，受到正统儒家思想的深刻影响。该原则一直影响着后世封建立法，沿用数个朝代，并在唐朝发展为同居相为隐的原则，扩大了相互隐匿的范围。他能够维护儒家所倡导的亲亲尊尊的封建礼教，维护以皇权为核心的封建专制统治，从而维护专制主义中央集权与封建国家的社会秩序。

解析2、分析材料中对诉权限制所维护的等级制度

解析：

第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题考察的是亲亲得相首匿原则所体现的儒家正统思想所保护的宗法伦理等级制度。

第二步：在脑海中检索儒家宗法伦理等级制度的具体内容，说明其流变，结合三纲五常进行说明。

第三步：对儒家宗法伦理等级制度进行评论，从其有利的影响和不利的影响等不同的角度进行说明，还要结合该等级制度体现的正统儒家思想进行论证。

第四步：答题：1、首先点明第一问中论述的亲亲得相首匿原则所体现的儒家宗法伦理等级制度，说明其流变。2、说明儒家宗法伦理等级制度的具体内容。3、点明其影响和所体现的儒家正统思想。

详细答案：

1、亲亲得相首匿原则体现了汉代所维护的儒家宗法伦理等级制度。该制度可溯源至西周周公制礼所形成的宗法伦理等级，发展至春秋战国时期形成儒家三纲五常为核心的等级制度。至汉代董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”后，将维护纲常伦理等级制度与维护封建君主专制结合起来，形成了封建纲常伦理等级制度并发展至近代变法修律才废止。

2、儒家宗法伦理等级制度是由汉代董仲舒继承与发挥了先秦儒家“君君、臣臣、父父、子子”的伦理思想和仁义道德的说教，提出了三纲五常说，即"君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲"。所谓“五常”，即“仁、义、礼、智、信”五种永恒的道德。天之道就是“阳尊阴卑”、“阳贵阴贱”2018年中国民商事立法考研初试考察的知识点解析，阳永远处于主导地位，阴永远处于从属地位。因此，在人伦关系中，也应该是君、父、夫处于主导地位，臣、子、妻处于从属地位。臣对君、子对父、妻对夫绝对服从，是出自天意，不得违抗。在“三纲”之中，“君为臣纲”是第—纲。董仲舒说君主是“承天意以从事”，是人间的主宰者。封建社会的伦理道德和典章制度全是君主按照天的意志制定的。

3、影响：封建宗法伦理等级制度的在漫长的封建社会中是封建立法与司法的指导原则，有利于缓和社会矛盾，从而维护封建统治秩序，维护专制主义中央集权的统治基础和君主专制统治。然而，这样的伦理制度钳制了人民的思想，让腐朽的纲常伦理深入人心。

封建宗法伦理等级制度是儒家正统思想在中国古代封建社会的重要产物，其体现了董仲舒以孔孟思想和荀子思想为主，又吸收了其他各家有利于封建统治的思想而建立起来的新的儒家思想体系。

解析3、分析材料中体现的立法指导思想

解析：

第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题所考察的是汉代汉武帝之后“独尊儒术”、“礼法并用”、“德主刑辅”的指导思想。

第二步，说明指导思想的流变，快速在脑海中检索指导思想的具体内容。回顾这种指导思想所能体现的典型的制度作为论据。

第三步，说明指导思想的影响，可以采取多种角度。

第四步：答题：1、点明指导思想，说明定位和流变。2、说明指导思想的具体内容。3、说明指导思想的影响。

详细答案：

1、材料中所体现的是汉代汉武帝之后“独尊儒术”、“礼法并用”、“德主刑辅”的指导思想。该思想是董仲舒为适应西汉封建统治者的政治需要，极力鼓吹封建大一统的理论。这种指导思想自西汉起一直为中国封建王朝统治者所沿用作为正统思想，直至明代“明刑弼教”思想产生之后才有所调整，但并未改变独尊儒术的整体思想。

2、这种儒家思想是以孔孟思想和荀子思想为主，又吸收了其他各家有利于封建统治的思想而建立起来的新的儒家思想体系。由于这种思想体系吸收了法家的君主集权思想和重法思想，又吸收了阴阳家的“五德终始”说，把封建君主专制制度神秘化、绝对化。

汉武帝：“独尊儒术”始于汉武帝时期，儒学大师董仲舒在这一过程中起了重要作用，他在上奏汉武帝的“天人三策”中曾提出：“诸不在六艺之科、孔子之术者儒家思想的法律化，皆绝其道，勿使并进。”这便是被后世史学家所称的“罢黜百家，独尊儒术”。但实质是外儒内法（司马迁：内多欲而外施仁义），即后世所谓“阳儒阴法”，此种现象一直持续到宣帝时期。

汉元帝：汉元帝继位后，“颇改宣帝之政”，废除了代表法家学说的“霸道”，而专任儒家学说的“王道”了，成了汉代第一位“好儒术文辞”的皇帝。至此儒学才在实质上获得了独尊的地位，而“罢黜百家”的过程也最终完成。

3、封建正统儒家思想不断催生了肇始于汉初的法律儒家化进程，从春秋决狱一直发展为唐律一准乎礼，在中国古代封建法律发展史中具有重要地位和深刻的影响。（1）这种思想主张德主刑辅，将刑法作为维护儒家道德的工具，影响了汉代及后世的立法成果、法律原则、刑事民事司法等法律制度。（2）儒家正统思想以加强君主集权和维护封建大一统为核心，维护封建统治秩序，保证君主专制统治。（3）然而，这种儒家正统思想维护的是封建制度之下的纲常伦理，“三纲五常”的内容强调了君臣、父子和夫妻间的不平等，为封建地主阶级压迫民众提供了依据。

二、论述题

试论近代中国民事立法的发展与演变

解析：

第一步：快速审题，结合题干定位本题所考察的是近代中国民事立法，历史时间线锁定为近代中国，而可以理解为1840年-1949年。民事立法儒家思想的法律化，民事立法可以理解为广义，包括立法思想和立法活动、立法成果。

第二步：说明近代民事立法的立法思想、立法活动和立法成果，必须展现其流变，即发展的过程，并且进行一定文字的评价。

第三步：答题：1、点明总体趋势和历史背景。2、分点说明立法思想的流变。3、说明民事立法成果的流变、民事立法活动的流变。4、对中国近代民事立法的发展进行多角度的评述。

详细答案：

鸦片战争之后，西方列强对中国所进行的政治、经济、文化、军事全方面的侵略，在严重侵害中国利益的同时，也引发了中国社会各个方面的深刻巨变。从晚清政府到中华民国，中国传统散落式的民事立法不断出现了近代化的趋势与转型。先从以下几个方面说明近代中国民事立法的发展历程：

1、清末

晚清政府在面对内忧外患的局面时，运用变法修律企图挽回腐朽的封建统治。清朝政府在变法修律过程中提出以“参考古今，博稽中外”、“务期中外通行”为基本目标，并以“中国法律与各国参考互证”作为修订法律的基本方法。但在实际上，修订法律的重心仍然落在维护“三纲五常”等伦常观念及相应的伦理秩序上。

“清末变法”主要是指20世纪初叶，清政府在内外压力之下，为了维护自身的统治，达到废除外国在华领事裁判权的目的，被迫推行的政治法律变革活动。清末变法修律的主要内容包括“预备立宪”、“官制改革”与单行行政法规、刑律的修订、民商律的修订以及司法制度的变化。

（1）《大清民律草案》是中国历史上第一部专门民法典草案，但未能正式颁布实施，《大清民律草案》自1907年由修订法律馆着手制定，于1911年完成全部草案。《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承等五篇。其前三编由日本法学家松冈义正等人仿照德日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法理论、制度和原则；后两编则由修订法律馆和礼学馆起草，带有浓厚的中国封建制度和封建礼教色彩。修订民律的基本思路仍然没有超出“中学为体，西学为用”的思想格局。由于清王朝腐败统治的迅速崩溃，《大清民律草案》并未正式颁布与施行。

（2）清末商事立法

1903-1907《钦定大清商律》是中国历史上第一部商法典，由商部制定。该律由《商人通例》和《公司律》两部分组成前者共九条，带有总则性质，是我国第一部公司法。《钦定大清商律》颁布后一直使用到民国，民国北京政府颁布新的《商人通例》和《公司条例》后，方告失效。《钦定大清商律》在中国商法史上占有重要的地位。

1907-1911《大清商律草案》是中国第一部比较完备的商法典草案，由修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎起草，也叫《志田案》，未颁布施行《大清商律草案》内容周详，但有不少脱离中国实际之处。

2、民国时期

民商事立法是民国时期的重要立法活动，集中反映了这个时期的立法指导思想和政治局势。主要包括南京临时政府、北京政府和南京国民政府三个时期。

（1）南京临时政府：

中华民国南京临时政府时期提倡孙中山先生的三民主义，即民族主义、民权主义和民生主义，即是中国资产阶级民主革命的指导思想，也是孙中山法律思想的理论基础。孙中山先生提出了符合当时的国际形势和中国实际的“三民主义”和“五权宪法”学说。曾经孙先生迷信法律至上的效力，相对忽视政权对法律的决定和保障作用。但孙先生的晚期思想在法律与政治、法律与人民大众的关系等基本问题上产生认识上的飞跃。

南京临时政府颁布了保护和发展资本主义的法令，选举振兴实业，保护民族工商业，推动近民族资本主义的发展。这一时期与民事相关的法令等也体现了其立法指导思想，比如为了革除传统法律所确定的等级特权和传统社会几千年来积淀下来的陈规陋习，践行“天赋人权，胥属平等”的资产阶级法令原则，南京临时政府颁布大总统令，取消清律中对各类所谓贱民的歧视和特别限制。

（2）北京政府：

中华民国北京政府时期的立法思想具有很强的时代特征，主张沿袭清末立法，以宪法为军阀专制独裁粉饰正名，并且创立“特别法优于普通法”的司法原则。其立法思想的实质是镇压和束缚人民，维护独裁统治。

北京政府时期民商事法律修订的主要内容为：援用前清法律与订立新的商事法规；维护地主阶级利益；立法保护官僚买办阶级的利益；确认帝国主义列强在华利益。承认现行律民事有小部分包括《大清现行刑律》总的部分内容，清代《户部则例》中的条款，直到南京国民政府公布民法时才告废止。

袁世凯时期在前清民律草案的基础上吸收民国北京政府历年大理院判例，编订成一部新的《民律草案》，但未正式通过。与此同时，还颁布了一些民商单行法规。这些民商事法律法规都维护封建地主阶级利益，立法保护官僚买办阶级的利益，确认帝国主义在华利益。

（3）南京国民政府

中华民国南京国民政府时期的立法思想则围绕维护四大家族的利益，维护以蒋介石为核心的大地主、大资产阶级的专制独裁。南京国民政府统治集团以孙中山的“三民主义”为幌子，实质上推行“以党治国”与“司法党化”，本质上是为了维护国民政府专制独裁。

南京国民政府时期的《六法全书》就包括了民法及其关系法规。民法包括总则、债、物权、亲属、继承5编，共1225条，在1928年5月至1930年12月间陆续公布。它既抄袭德国、瑞士、日本等国的民法条款，又因袭清末以来有关民法的立法思想2018年中国民商事立法考研初试考察的知识点解析，故有较多的封建性，是国民党维护社会经济交往、亲属间伦理关系以及半封建半殖民地经济基础的主要工具。其实行民商合一的编制体例。从1929年10月起，南京国民政府陆续颁布施行了《票据法》、《公司法》、《海商法》等几十个商事法规。这样，除民法债编中的商事法规内容外儒家思想的法律化，单行商事法规系统也基本确立。

3、新民主主义革命时期：

新民主主义革命时期民主政权的法制，是指中国共产党在新民主主义革命时期领导人民创建的民主政权及其法律制度。这个时期民事立法实践以土地政策为主。新民主主义革命时期人民民主政权坚持以工人阶级领导，团结农民、知识分子等阶级人民，经过中华苏维埃共和国、抗日民主政权等阶段的发展，不断演变为具有新民主主义特色的立法思想。

（1）土地革命时期：工农民主政权时期的法律思想为工农武装割据理论。这一时期的立法主要是《井冈山土地法》、《兴国土地法》和《中华苏维埃共和国土地法》，内容上主要规定了没收土地财产的对象和范围，土地财产分配的标准和方法，以及土地所有权等方面的内容。其意义在于调动了农民革命和生产的积极性，为探索土地革命积累了经验。1934年苏维埃共和国公布了《中华苏维埃共和国婚姻法》，成为当时的代表性法律，批驳了封建夫权。

（2）抗日战争时期：抗日民主政权时期的法律思想为抗日民族统一战线、“三三制”与精兵简政的政治法律思想。在《抗日救国十大纲领》中确立了“减租减息”的原则。

（3）解放战争时期：解放区人民民主政权时期的法律思想为让人民监督权力。发布“五四指示”和《中国土地法大纲》，实行耕者有其田制度。1947年中共中央也提出没收官僚资本、没收地主土地、保护民族工商业的三大经济纲领，成为解放区土地、经济、劳动立法的指导原则。

抗日战争结束至新中国成立之前，这一时期的经济民事立法的主要内容是规定了没收官僚资本，保护民族工商业，处理城市房屋问题，处理私人借贷问题的原则。先后制定颁行新的婚姻条例、法规，包括1946年《陕甘宁边区婚姻条例》、《陕甘宁边区抗属婚姻处理办法》、1948年《华北人民政府司法部关于婚姻问题的解答》等，在离婚、军人婚姻、干部婚姻方面有许多新的规定。继承方面的立法典型成果由华北人民政府司法部的《关于继承问题的解答》与《哈尔滨市处理继承办法草案》。

4、近代中国民事立法的发展所体现出的特点呈现为，原有封建社会的民事立法遗留问题突出，在内忧外患的背景之下，不仅有因西方列强等外部势力而被迫实行民事立法，还有统治者为维护自身统治而实施的具有自身时代特征的民事立法思想与立法活动。

其影响也十分显著：（1）将中国封建社会以民俗、习惯为主要特征的民事法律关系加以成文化、确定化，客观上推动了中国法律体系与立法技术的现代化进程，成为后世民事立法借鉴与吸取经验教训的典范。（2）其显著保留了封建社会的民事法律关系特征，在不同的统治者统治时期为封建统治者、资产阶级统治者服务，阻碍了社会的进步，导致民众生活水平难以大幅度提高。

面试部分第二部分

一、简述《宋刑统》

解析：

2022年知行法学强化讲义法律史第99页，知识体系定位为：宋——立法情况——宋刑统

参考答案：

《宋刑统》是历史上第一部刊印颁行的法典，是宋代的主要立法文件。全称《宋建隆详定刑统》，简称《宋刑统》。《刑统》的编纂体例可追溯到唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》。《刑统》在具体编纂上仍以传统的刑律为主，同时将有关敕、令、格、式和朝廷禁令、州县常科等条文，都分类编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典。

《宋刑统》在律文之后，增加敕、令、格、式、起请条等，开创了中国古代刑律编纂的新体例。后世的法典，如《大明律例》、《大清律例》律例合编的体例，皆渊源于《宋刑统》。《宋刑统》在中华法律文明发展史上确有其不可忽略的历史地位。

二、简述《钦定宪法大纲》

解析：

2022年知行法学强化讲义法律史第129-136页，《中国法律史（第六版）》第214-225页，知识体系定位为：清末——变法修律——“预备立宪”——钦定宪法大纲

参考答案：

制定、公布《钦定宪法大纲》是清末变法修律中“预备立宪”活动的一个重要步骤。清末变法修律是指20世纪初叶清政府在内外压力之下，为了维护自身的统治，达到废除外国在华领事裁判权的目的，被迫推行的政治法律变革活动，主要内容包括“预备立宪”、“官制改革”、刑律的修订、民商律的修订等。预备立宪是清朝政府推行的一场以预备“仿行宪政”为名的政治欺骗活动，其真实目的在于要求天下臣民“忠君爱国”、“尊崇秩序”，而并非是什么“立宪”或“宪政”。“预备立宪”活动中最为重要者有两个方面：一是起草并公布《钦定宪法大纲》与《十九信条》，二是设置谘议局与资政院。

《钦定宪法大纲》是清政府于1908年8月27日颁布的宪法文件，由“宪政编查馆”编定，是中国历史上第一个带有“宪法”字样的宪法文件。《钦定宪法大纲》分正文“君上大权”与附录“臣民权利义务”两个部分。第一部分“君上大权”共14条，主要规定了皇帝在立法、行政、司法、军事、宣布战争与媾和、宣布戒严、召集、开闭等方面的绝对权力，仅仅是将封建皇帝已经具有的独裁权力加以文字化而已；在“附录”部分罗列了一些臣民的权利义务，但对于每项臣民权利，均以“在法律范围内”作为限制语，并规定皇帝可以用诏令限制臣民之自由。

《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是在条文内容上，都充分体现了“大权统于朝廷”的精神。清朝政府在其政权日益没落之际，仍企图用政治欺骗的方式，将封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以宪法的形式确认皇帝至高无上的权力与地位。《钦定宪法大纲》的制定与颁布，再次明白地表露出清朝统治集团的愚蠢、顽固、遭到社会各界的强烈批评和反对，清朝政府陷入更深的危机之中。

三、简述《唐律疏议》十恶中的三恶

解析：

2022年知行法学强化讲义法律史第84页，知识体系定位为：隋唐——法律制度——刑事法律制度——十恶——谋叛

参考答案：

“谋叛”属于隋唐时期“十恶”制度中的一种，“十恶”是统治者认为危害封建纲常礼教和君主专制集权制度最严重的十种犯罪，将其置于法典篇首作为重点打击的对象。“十恶”的具体内容为谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。

（1）谋反：即危害社稷，指谋害皇帝、危害国家的行为。

（2）谋大逆：指预谋毁坏皇帝宗庙，危害国家的行为。

（3）谋叛：指预谋背叛本朝，投奔敌国的行为。

（4）恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为。

（5）不道：指杀一家非死罪三人，肢解人及造蓄蛊毒、厌魅的行为

（6）大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物，盗窃或伪造皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝等损害皇帝尊严的行为。

（7）不孝：控告和辱骂祖父母、父母；祖父母、父母在别籍异财，对祖父母、父母供养有缺。居父母丧身自嫁娶或服丧为礼，闻祖父母、父母丧匿不举哀，或诈称死等行为。

（8）不睦：指谋杀或出卖五服以内的亲属，及告夫及大功以上尊亲属的行为。

（9）不义：指杀本管上司、授业师及闻夫丧匿不举哀，服丧违礼的行为。

（10）内乱：指奸小功以上亲属及父祖妾等乱伦行为。

总体来说，可以分为两类，即“疏议”所说的“污损名教”和“毁裂冠冕”。污损名教即违背以父权、夫权为核心的纲常礼教。毁裂冠冕即侵犯以君权为核心的君主专制集权制度。对于这两类犯罪，唐律中不仅规定了最严厉的刑罚；而且规定凡是犯“十恶”者，不享有“八议”等减免刑罚的优待特权。这充分表明了唐律的本质和维护君主专制集权制度与家族制度的目的。

注：面试题目仅就基础知识点加以说明。