区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）

【裁判要旨】一般而言公墓建设工程合同，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书（2019）最高法民申729号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆瑞昌房地产有限公司，住所地重庆市万州区江南新区管委会办公大楼208号。

法定代表人：曾曲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：滕言平，重庆合纵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾宇翀，重庆合纵律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：白德强，男，1970年6月7日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：董存正，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中信国安建工集团有限公司（原四川省晟茂建设有限公司），住所地四川省成都市武侯区草金路9号。

法定代表人：程晓波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凌伟，四川有度律师事务所律师。

一审第三人、二审被上诉人：刘勇刚，男，1972年10月24日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

再审申请人重庆瑞昌房地产有限公司（以下简称瑞昌公司）因与被申请人白德强、中信国安建工集团有限公司（以下简称中信公司）、一审第三人（二审被上诉人）刘勇刚建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终506号民事判决，向本院申请再审。本院受理依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

瑞昌公司申请再审称，（一）瑞昌公司与中信公司双方实际履行的是合同价款为6580万元的施工合同，一、二审判决认定双方履行的是固定总价9055万元的施工合同，并依据该合同判决中信公司、瑞昌公司承担付款责任，其认定的基本事实错误。1.重庆市万州江南新区建设环保局出具的《说明》证实，该局于2011年5月21日向瑞昌公司、中信公司颁发的涉案工程《建设工程施工许可证》中载明的合同价格，系根据瑞昌公司与中信公司办证申报材料中的施工合同造价6580万元和甲供材2475万元构成。截至2013年9月，涉案工程“甲供材”金额已达元。基于以上事实，《建设工程施工许可证》确定的施工合同价款应认定为6580万元。2.2018年12月12日，西南政法大学司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》表明，固定总价9055万元的施工合同系在合同价款6580万元的施工合同的基础上复印、变造处理、打印、再复印形成。3.2011年7月6日，瑞昌公司、中信公司将共同盖章确认载明承包金额为6580万元的《重庆市建设工程直接发包通知书》提交重庆市万州区公共资源综合交易中心进行了备案。（二）二审判决瑞昌公司在欠付中信公司工程款范围内对白德强承担支付责任适用法律错误。白德强与中信公司基于签订的《内部承包合同》，双方形成挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。白德强不是非法转包和违法分包实际施工人区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人），无权依据该解释的规定向瑞昌公司主张工程款。综上，瑞昌公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定申请再审。

白德强提交意见称，本案案涉工程实际履行的是2011年5月13日的合同。1.瑞昌公司、中信公司和工程监理单位三方确认的《施工组织设计》表明瑞昌公司与中信公司于2011年5月13日签订了施工合同。而该《施工组织设计》是由中信公司编制且经瑞昌公司与工程监理单位审核批准的重要施工文件，是施工合同履行实施的重要认定依据。2.万州区建委出具的情况说明是在工程完工数年后才出具的，按照日常生活常理该委工作人员不可能对合同价款的组成说得那么清楚。况且2475万元的甲供材加上6580万元承包价是不能完成施工项目的。故该情况说明与事实相矛盾且形成过程存疑，不应被采信。3.本案经一、二审程序，诉讼期间长达数年之久，瑞昌公司对于2011年5月13日合同从未提出造假异议，只是认为双方履行的是2011年4月1日的合同。故瑞昌公司在再审中陈述其再审代理人发现2011年5月13日合同造假完全有违常理。4.对于甲供材料总价，瑞昌公司在不同的诉讼阶段作出不同陈述，其目的是为了凑足工程总价1.2亿元。故即便在再审程序中白德强完全认可瑞昌公司甲供材料报价4850万元，加上白德强主张的9055万元工程款，案涉工程总价1.39亿元也与基本情况相符。5.瑞昌公司在一、二审程序中一直不诚信诉讼，对于白德强系案涉工程实际施工人这一基本事实一直否认，并且虚构事实向公安机关报假案打压白德强，企图通过公安机关违法插手经济纠纷侵吞工程款。综上，瑞昌公司的再审理由均不成立，应驳回其再审申请。

中信公司提交意见称，1.瑞昌公司明知白德强是实际施工人却在一、二审中不予认可，属不诚信诉讼。2.对于是否签订2011年5月13日的9055万元合同瑞昌公司应是清楚的，瑞昌公司所述在再审申请时才发现合同伪造不合常理。3.对于甲供材料总价，瑞昌公司在原审中一直陈述为2475万元区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人），但在再审中却又提出甲供材为4850万元，前后数据相差几乎一倍，对此瑞昌公司不能做出合理解释。4850万元甲供材应当是瑞昌公司为计算1.2亿元工程成本价所提出的数据。1.2亿元的成本价应是保证工程质量的最低价，但不含税金、规费。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、是否应以2011年5月13日签订的合同为依据认定工程价款；二、瑞昌公司应否承担案涉工程款及利息的连带责任。

一、关于是否应以2011年5月13日签订的合同为依据认定工程价款的问题

本案中，当事人提交了瑞昌公司与中信公司之间的三份施工合同，即落款时间为2011年3月31日的合同，第二份系落款时间为2011年4月3日的合同，第三份系落款时间为2011年5月13日的合同。对于该三份合同，本院分析认定如下：对于2011年3月31日的合同，即一审法院依据白德强的申请向重庆市万州江南新区建设环保局调取的合同公墓建设工程合同，该份合同为复印件，中信公司亦否认签订过该份合同，而瑞昌公司也认为该合同仅为备案所用，故该份合同不能作为确定案涉工程价款的依据。对于2011年4月3日的合同，瑞昌公司与中信公司均持有原件，并主张以此合同作为认定案涉工程价款的依据。但该合同明确约定自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司印章后生效，而该合同中发包人处并无法定代表人或授权代表签字，故该合同因欠缺当事人约定的生效要件而未生效。瑞昌公司与中信公司亦未提交双方或者白德强实际履行了该份合同的证据，故无法认定该合同为实际履行的合同。对于2011年5月13日的合同，即由白德强提供的合同复印件，本院认为，第一，根据本案认定的事实，由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价元”，这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。第二，从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款元”，而瑞昌公司认可是由其工作人员去实施备案的，可见，9055万元这个金额具有相应使用记录。第三，合同履行过程中，中信公司编制并经瑞昌公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日，表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。第四，从工程造价来看，本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李密，李密从专业的角度判断，案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元，案涉工程是10万平方米，故造价应在1.2亿元以上。白德强所主张的合同价款9055万元再加上瑞昌公司所主张的甲供材4882万元，则工程总造价为13937万元。

在此基础上，反观瑞昌公司不认可该合同真实性的理由。第一，瑞昌公司在二审中提交了2018年3月21日重庆市万州江南新区建设环保局出具的《说明》，内容为：涉案《建筑工程施工许可证》“证载合同价格9055万元的构成为：施工合同造价6580万元和甲供材料2475万元”。瑞昌公司试图通过该《说明》解释案涉《建筑工程施工许可证》为何载明合同价格为9055万元。但江南新区建设环保局并未解释其作出此份《说明》的依据以及案涉《建筑工程施工许可证》载明的合同价格与实际合同价款不一致的原因。瑞昌公司也未能对此作出合理解释。第二，瑞昌公司在申请再审过程中所提供的证据——“固定总价9055万元的施工合同”司法鉴定意见书虽然表明，订立时间为“2011年5月13日”、发包方为“重庆瑞昌房地产有限公司”，承包方为“四川省晟茂建设有限公司”的《建设工程施工合同》是经与检材（案涉2011年3月31日合同）同源的“合同”复印、变造处理、打印、再复印形成。但固定总价9055万元的施工合同是本案一、二审中的关键证据，瑞昌公司在一、二审中从未提出该合同涉嫌伪造的观点，这显然有违常识常理。加之当事人均未能提交固定总价9055万元的施工合同原件，上述鉴定又仅为以合同复印件作为比对样本，故难以得出该份合同系白德强变造而来的结论。因此，瑞昌公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明，本院不予认定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，瑞昌公司对其申请再审的理由并未提交充分的证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。

二、关于瑞昌公司应否承担案涉工程款及利息的连带责任的问题

本院认为，中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后公墓建设工程合同，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回重庆瑞昌房地产有限公司的再审申请。

审 判 长 司伟审 判 员 李延忱审 判 员 马成波二〇一九年九月二十八日

书 记 员 罗映秋