最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案的解释

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根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案的解释，挂靠关系和转包关系的不同认定会对案件的审理以及裁判结果带来不同的影响，尤其是在法律适用上会有重大的差异，那么我们在施工业务活动以及司法实践中应如何来区分这两种关系呢？

裁判要旨

当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。从合同的签约情况看，一方自始便以公司委托代理人的身份参与案涉协议的磋商与签订，且案涉协议内容明确公司仅收取管理费。从案涉合同的履行过程看，虽然发包人与公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行，案涉工程项目资金的筹备及实际施工以及工人工资、设备租赁等均由其负责。在工程开工后，发包人多次直接向其进行结算。工程竣工后，其以实际施工人身份直接与发包人就案涉工程价款进行结算。就此，当事人诉争的法律关系符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，应当认定为挂靠。

案情简介

1、台新公司（甲方）与鼎洪公司（乙方）于2012年7月签订一份《合作框架协议》，约定了承包范围：工程图纸范围内的土建、水电安装工程，并明确其中附属工程由甲方另行分包；铝合金门窗、防火门、防火卷帘门同等条件优先考虑分包给承包单位施工。

2、上述协议在协议甲方签字处盖有台新公司印章和委托代理人签字，乙方签字处盖有鼎洪公司印章和法定代表人签字，陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处签字。

3、同月，双方还签订了《桩基工程施工承包合同》和《室内装修工程施工合同》各一份，但鼎洪公司未实际履行。

4、台新公司与鼎洪公司2012年8月签订了《总包管理协议》，明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费，项目部由台新公司指定。

5、作为总包单位的鼎洪公司（甲方）与陈新海等四人（乙方）于2012年8月3日分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定公墓建设工程合同，按照国家法规和甲方与建设单位在工程合同中确定的原则签订合同条款。

6、上述合同签订后，陈新海等四人进场施工。案涉工程于2012年8月19日正式开工。2018年7月29日，陈新海等四人与台新公司进行了结算。

法律分析

在建设施工领域，由于行业管理部门多、涉及产业链条多，本身规模庞杂、业务线条繁多，因此往往多种法律关系交织在一起。要想将交织在一起且表面具有相似性的法律关系区分开来，应该结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断，而不应简单的从一个行为所具有的表象特征入手下结论。“挂靠”是指实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动的行为。“转包”是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为，转包有合法转包与非法转包之分。

在本案当中，陈新海等四人本身不具有建设施工资质，但其不仅参与了案涉项目合同的协商、谈判和签署公墓建设工程合同，也进行了实际施工，并且还直接与发包人进行款项的往来，以及最终的竣工结算，其该等行为不仅直接跨越了中标人而且实质上造成中标人仅享有收取管理费的权利而不承担义务的权义失衡，因此属于法律所禁止的“挂靠”，其所涉的相关协议也就应被认定为无效。

实务总结

“挂靠”是国家一直在严厉打击的行为。而且，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任，也就是挂靠人和被挂靠人需要对工程质量承担连带责任。

而又由于是挂靠他人单位，以他人单位的资质去承接业务，以他人公司的名义承接工程。所以，通常情况下或者说在正常的法律关系下，工程款也应是打入他人公司后，再转入到自己名下。而一旦他人公司出现道德风险，或因自身债务而被其他人追索的，所涉工程款很可能因此而难以收回，从而遭受损失。

法条链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的公墓建设工程合同，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

法院判决

经查，2012年7月台新公司与鼎洪公司签订一份《合作框架协议》，该协议上不仅有台新公司、鼎洪公司的签章，同时有陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处的签名。2012年8月台新公司与鼎洪公司又签订了《总包管理协议》，该协议明确鼎洪公司作为总承包管理单位，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费。此后，鼎洪公司与陈新海等四人分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定施工范围等与《合作框架协议》相同，收取管理费按《总包管理协议》的约定。

关于鼎洪公司与陈新海等四人之间系挂靠还是转包关系的问题。本案中，从案涉合同的签约情况看，第三人陈新海等四人自始便以鼎洪公司委托代理人的身份参与案涉《合作框架协议》的磋商与签订，2012年8月台新公司又与鼎洪公司签订《总包管理协议》，约定项目部由台新公司指定，鼎洪公司按决算总价0.8%收取管理费。此后，鼎洪公司与陈新海等四人分别就案涉工程四个标段签订的《工程承包合同》，明确约定，鼎洪公司只是以其技术优势向案涉项目提供技术支持和监督管理，并不实际进行案涉工程的施工，陈新海等四人自负盈亏，并向鼎洪公司交纳各自施工段总价款0.8%的管理费。2012年8月19日，陈新海等四人对案涉工程正式施工，2012年9月，台新公司就案涉台湾风情文化商贸城项目（一期）工程发布招标文件。2012年11月6日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案的解释，台新公司向鼎洪公司颁发四个标段的《中标通知书》。同日，台新公司与鼎洪公司签订四份《建设工程施工合同》（已于2012年12月12日在建设行政主管部门登记备案），约定由鼎洪公司承包案涉工程的四个标段。从案涉合同的履行过程看，虽然台新公司与鼎洪公司签订了四份《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案的解释，案涉工程项目资金的筹备及实际施工以及工人工资、设备租赁等均由陈新海等四人负责。在工程开工后，台新公司多次直接向陈新海等四人进行结算。工程竣工后，陈新海等四人以实际施工人身份直接与台新公司就案涉工程价款进行结算，并由台新公司对其四人分别出具《付款确认书》，该《付款确认书》明确了陈新海等四人分别施工工程的总价款、已收取工程款、尚欠工程款以及台新公司应予何时支付下余工程款等。以上事实可以充分证明，案涉工程项目由台新公司指定陈新海等四人承建，陈新海等四人参与了鼎洪公司与台新公司签订的案涉一系列合同的签订，并以实际施工人的身份履行鼎洪公司应履行的施工义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，台新公司知晓陈新海等四人借用鼎洪公司资质承建工程，且认可由陈新海等四人完成案涉工程施工任务。因此，原审判决关于“陈新海等四人与鼎洪公司之间系挂靠关系，台新公司与陈新海等四人之间直接形成承包案涉工程的权利义务关系，台新公司与鼎洪公司之间不存在实际的建设工程施工合同关系”的法律关系认定并无不当。

案例索引：（2019）最高法民终1828号